2013年7月6日，馮某認(rèn)購(gòu)東方公司開發(fā)的天地居1號(hào)樓1單元502室商品房，并于當(dāng)日繳納定金5萬(wàn)元。同年11月15日，東方公司取得商品房預(yù)售許可證。

2014年1月14日，東方公司向馮某出具會(huì)員卡一張，雙方簽訂“告示”一份，確認(rèn)馮某認(rèn)購(gòu)的房號(hào)為1號(hào)樓1單元502室，價(jià)格為每平方米1688元，車庫(kù)為1號(hào)樓2單元18號(hào)，價(jià)格待定，房屋交付時(shí)間為2015年6月30日。雙方還約定，馮某須在簽訂此約定5日內(nèi)交足房款20萬(wàn)元，否則，東方公司有權(quán)解除約定，馮某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

馮某按約足額交納了20萬(wàn)元購(gòu)房款，但涉案房屋未能如期竣工交房。2017年3月9日和24日，東方公司兩次向馮某發(fā)出簽約催告函，要求馮某與其簽訂商品房買賣合同。同時(shí)要求馮某預(yù)約購(gòu)買的車庫(kù)，應(yīng)當(dāng)按照物價(jià)局備案的1.5萬(wàn)元每平方米交納剩余款項(xiàng)。按照車庫(kù)的面積28.14平方米計(jì)算，馮某需交納剩余款項(xiàng)42萬(wàn)余元。馮某接到催告函后，回函要求東方公司按約將1號(hào)樓1單元502室辦理交房手續(xù)。但對(duì)于車庫(kù)，馮某表示如果東方公司一味抬高價(jià)格，將解除車庫(kù)的買賣關(guān)系。雙方未能協(xié)商一致，馮某遂起訴至法院，要求東方公司交付房屋并承擔(dān)逾期交房違約金，同時(shí)確認(rèn)車庫(kù)合同未成立。

一審法院認(rèn)為，東方公司向馮某發(fā)放會(huì)員卡，雙方簽訂“告示”，記錄馮某的住址和聯(lián)系方式，認(rèn)購(gòu)房屋的位置和房屋情況、價(jià)格、房屋交付時(shí)間等，包含了商品房買賣合同應(yīng)該具有的主要內(nèi)容，且馮某已付清了全部購(gòu)房款20萬(wàn)元，該“告示”應(yīng)認(rèn)定為商品房買賣合同，該合同成立并生效。由于該房現(xiàn)不具備交付條件，馮某要求東方公司交付房屋的主張，一審法院不予支持，但東方公司應(yīng)按照該協(xié)議約定支付逾期交房違約金。對(duì)于車庫(kù)，在會(huì)員卡及“告示”中僅約定了車庫(kù)的號(hào)牌，未約定價(jià)格、付款時(shí)間、車庫(kù)的交付時(shí)間等，雙方?jīng)]有就車庫(kù)的具體事項(xiàng)達(dá)成合意，故該買賣合同關(guān)系未成立。

一審法院遂判決確認(rèn)馮某與東方公司就天地居1號(hào)樓1單元502室商品房買賣關(guān)系成立，確認(rèn)雙方就1號(hào)樓2單元18號(hào)車庫(kù)的買賣合同未成立，并判決東方公司向馮某支付逾期交房違約金。

東方公司不服一審，提出上訴，二審法院維持了一審判決。

法官說法

預(yù)售合同認(rèn)定為買賣合同應(yīng)具備兩要件

商品房買賣合同一般是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)即出賣人將已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。它是商品房交易中最為重要的憑證，是確定開發(fā)商和消費(fèi)者權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房出售給承購(gòu)人，由承購(gòu)人支付定金或者房?jī)r(jià)款的行為。

兩者在以下幾點(diǎn)上存在不同：第一，簽訂的時(shí)間不同。預(yù)售合同簽訂時(shí)一般尚有部分合同條款不確定，比如什么時(shí)候交房、銷售單價(jià)是多少等等。而買賣合同簽訂時(shí)所有的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)明確，可以對(duì)照履行。第二，合同性質(zhì)不同。預(yù)售合同僅需要當(dāng)事人意思表示一致即可，不需要以交付房屋為必要條件。而買賣合同除需要當(dāng)事人意思表示一致之外，交付房屋和支付房款是雙方當(dāng)事人的主要合同義務(wù)，是需要實(shí)際履行的。第三，簽訂的目的不同。預(yù)售合同簽訂的原因是在有事實(shí)或法律上的障礙，暫時(shí)無(wú)法訂立買賣合同時(shí)，事先對(duì)當(dāng)事人加以約束，約定將來(lái)訂立正式合同。而買賣合同的目的則是確立雙方權(quán)利義務(wù)，直接具備履行內(nèi)容。第四，違約的后果不同。預(yù)售合同違約僅能要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。買賣合同違約除了要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任外，還可以要求繼續(xù)履行合同，比如交付房屋。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄都可以作為預(yù)約合同的一種表現(xiàn)形式，當(dāng)然也包括本案中的“告示”，但以上述為名稱的合同并不都是預(yù)約合同，還有可能是正式的買賣合同。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

因此，商品房預(yù)售合同被認(rèn)定為商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)要件：一是預(yù)售合同中約定了商品房地點(diǎn)、名稱、購(gòu)買房屋的基本情況、銷售方式、價(jià)款、付款方式、房屋交付時(shí)間及日期、違約責(zé)任等。根據(jù)上述內(nèi)容，能夠確定該合同內(nèi)容指向的房屋是唯一的、具體的，房屋的面積、單價(jià)、交付時(shí)間是確定的。二是出賣人已經(jīng)收取了購(gòu)房款。即使在預(yù)售合同中，雙方明確約定需另行簽訂正式合同，但滿足上述要件的，即可直接認(rèn)定雙方簽訂了商品房買賣合同。

那么，在未取得商品房預(yù)售許可證的條件下，開發(fā)商與購(gòu)房者簽訂的預(yù)售合同效力如何認(rèn)定？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。因此，在訴訟前如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未取得商品房預(yù)售許可證明，其與購(gòu)房人簽訂的預(yù)售合同則是無(wú)效的，只能按照過錯(cuò)來(lái)承擔(dān)損失。